Sustancia económica en precios de transferencia: cómo demostrar que tu estructura intercompañía es real

Una entidad que solo existe en el organigrama del grupo, sin empleados propios, sin oficina real y sin decisiones tomadas ahí, puede tener un contrato de precios de transferencia perfectamente redactado y, aun así, no resistir una revisión. Cada vez más, ni la OCDE ni el SAT preguntan primero si el precio pactado está dentro de un rango de mercado; preguntan si la entidad que cobra ese precio realmente hizo algo para merecerlo.

Esta es la lógica detrás de la sustancia económica: la idea de que la conducta real de las partes, no el papel que firmaron, es lo que determina si una operación intercompañía se sostiene. Este artículo explica qué exige hoy ese estándar, cómo se mide con el marco DEMPE, y qué evidencia concreta necesita una empresa para demostrar que su estructura es real y no solo contractual.

El motivo por el que este tema pasó de ser una preocupación técnica de especialistas a una prioridad de cualquier director fiscal es simple: las estructuras con entidades intermedias, comunes durante años como parte de una planeación fiscal internacional legítima, son hoy el primer lugar donde el SAT y otras autoridades fiscales buscan discrepancias entre la forma legal y la sustancia real. Una entidad intermedia que alguna vez tuvo una función clara, pero que con el tiempo quedó vacía de actividad real mientras el negocio operativo se consolidó en otro lugar, es exactamente el tipo de estructura que hoy concentra el mayor riesgo.

De la forma contractual a la conducta real

Las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE, reforzadas por las Acciones 8 a 10 del Plan BEPS (alineación de los resultados de precios de transferencia con la creación de valor), establecen un principio que cambió la forma en que se revisan los grupos multinacionales: cuando la conducta real de las partes no coincide con lo que dicen sus contratos, el análisis funcional prevalece sobre el contrato. En otras palabras, si un contrato le asigna a una entidad la titularidad de un riesgo, pero esa entidad no tiene capacidad financiera ni funcional para asumirlo, ni control real sobre las decisiones que lo generan, la autoridad puede recaracterizar la operación conforme a lo que efectivamente ocurrió.

El marco DEMPE: cómo se mide la sustancia de un intangible

Para operaciones que involucran intangibles, marcas, patentes, tecnología o know-how, la OCDE introdujo el análisis DEMPE, que evalúa cinco funciones distintas de la titularidad legal:

• Development (desarrollo). Quién creó el intangible, con qué personal y qué inversión.
• Enhancement (mejora). Quién invierte en mantener el intangible competitivo o actualizado.
• Maintenance (mantenimiento). Quién realiza las actividades necesarias para preservar su valor.
• Protection (protección). Quién defiende el intangible legalmente, por ejemplo, mediante registro de marcas o litigio contra infracciones.
• Exploitation (explotación). Quién decide comercialmente cómo se usa el intangible y capta el valor de esa decisión.

La conclusión del análisis DEMPE suele sorprender a los grupos que centralizaron la titularidad legal de sus intangibles en una sola entidad, generalmente en una jurisdicción de baja imposición, sin trasladar ahí ninguna de las cinco funciones. Bajo el estándar actual, esa entidad puede ser la dueña legal del intangible y, al mismo tiempo, no tener derecho alguno a la mayor parte del rendimiento económico que genera, porque no ejerce ninguna función DEMPE relevante.

Un ejemplo que ilustra el problema

Piensa en un grupo multinacional que, hace varios años, trasladó la titularidad legal de sus marcas a una subsidiaria constituida en una jurisdicción de baja imposición. Esa subsidiaria cobra regalías a todas las operaciones del grupo por el uso de esas marcas, pero no tiene empleados propios: las decisiones de mercadotecnia, el desarrollo de nuevas líneas de producto y la defensa legal de las marcas las siguen tomando equipos ubicados en el país donde está la matriz operativa. Bajo un análisis DEMPE, esa subsidiaria no desarrolla, no mejora, no mantiene, no protege ni explota comercialmente el intangible; solo lo posee en papel. El resultado de una revisión bajo este estándar sería recaracterizar el ingreso por regalías, atribuyendo la mayor parte del rendimiento económico a las entidades que sí ejercen esas funciones, sin importar dónde esté registrada la marca.

BEPS Acción 5: sustancia también en regímenes preferenciales

La Acción 5 del Plan BEPS aborda un problema relacionado pero distinto: el uso de regímenes fiscales preferenciales (como incentivos a la propiedad intelectual) para atraer utilidades sin que exista actividad real en esa jurisdicción. El estándar de actividad sustancial que resultó de esa acción exige que, para acceder a un régimen preferencial, la entidad beneficiaria realice efectivamente las actividades económicas centrales que generan el ingreso favorecido, con gastos y personal calificado proporcionales al beneficio que recibe. El mensaje de fondo es el mismo que en el análisis DEMPE: no basta con ubicar una entidad en el lugar correcto en el papel; hay que ubicar ahí la actividad real.

El artículo 5-A del CFF: la razón de negocios como prueba de fondo

En México, la herramienta que conecta directamente este estándar internacional con la práctica del SAT es el artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación (no el artículo 5-A de la LISR, que no existe con este contenido; la razón de negocios está regulada en el CFF). Esta disposición permite a la autoridad presumir, salvo prueba en contrario, que un acto o una serie de actos jurídicos carecen de razón de negocios cuando el beneficio económico razonablemente esperado es menor al beneficio fiscal obtenido. Cuando esa presunción aplica, la operación recibe el tratamiento fiscal que le correspondaría a la operación que realmente generó el beneficio económico, sin importar la forma jurídica que se le dio.

El artículo 5-A interactúa directamente con las disposiciones de precios de transferencia de los artículos 76, fracciones IX y X, y 179 de la LISR, particularmente en escenarios que la propia autoridad y la OCDE identifican como de mayor riesgo: reestructuraciones corporativas transfronterizas donde se trasladan intangibles o funciones a jurisdicciones de baja imposición sin sustancia real, y pagos de regalías, intereses o servicios intragrupo a entidades sin empleados ni activos propios.

Señales de alerta que identifica la autoridad

• Una entidad que cobra regalías por un intangible, pero que no tiene personal propio que desarrolle, mejore, mantenga, proteja o explote ese intangible.
• Sociedades intermedias en jurisdicciones de baja imposición, constituidas principalmente para recibir flujos intercompañía, sin oficina ni operación real.
• Funciones clave que, según el contrato, corresponden a una entidad, pero que en la práctica se deciden en las oficinas de otra entidad del grupo.
• Personal que aparece prestando servicios a varias entidades del grupo de forma simultánea, sin que exista documentación que respalde esa asignación de tiempo y funciones.
• Reestructuraciones donde una entidad pierde funciones, activos o asume menos riesgo, sin recibir una compensación por esa pérdida de sustancia.

Cómo demostrar sustancia económica real

• Documenta, para cada entidad relevante del grupo, quién realiza efectivamente las funciones DEMPE de cada intangible que le genera ingresos, con evidencia concreta: nómina, organigramas funcionales, actas de decisiones tomadas en esa jurisdicción.
• Asegúrate de que las entidades con mayor exposición a riesgo tengan también la capacidad financiera y funcional para asumirlo; un riesgo contractual sin capacidad real de gestionarlo es, en la práctica, un riesgo mal asignado.
• Para reestructuraciones corporativas relevantes, prepara un Business Purpose Memorandum que documente la razón de negocios de la operación, más allá del beneficio fiscal que también pueda generar.
• Revisa que el organigrama legal del grupo y el organigrama funcional real coincidan; cuando no coinciden, esa diferencia es exactamente lo que una auditoría de precios de transferencia o una revisión bajo el artículo 5-A del CFF va a exponer.
• Actualiza el análisis funcional de tu Estudio de Precios de Transferencia cada vez que cambien las funciones reales de una entidad, no solo cuando cambie el contrato que las describe.

Ninguna de estas medidas exige desmantelar estructuras que tienen una razón de negocios legítima. Exige, en cambio, que la estructura que existe en el papel coincida con la que efectivamente opera, y que esa coincidencia esté documentada antes de que una autoridad fiscal la cuestione, no después.

En Flint Consulting® ayudamos a grupos multinacionales a evaluar la sustancia económica real de su estructura intercompañía frente a los estándares actuales de precios de transferencia, identificando de forma anticipada las entidades o funciones que podrían no resistir un análisis DEMPE o una revisión bajo el artículo 5-A del CFF. Si tu grupo tiene entidades intermedias o de baja actividad operativa y quieres una revisión de su sustancia económica, podemos ayudarte.

¿Quieres saber más?
connect@flintconsulting.mx  |  +52 81 1351 8242  |  flintconsulting.mx